走进中国

外国企业代表处机构准入制放松

国务院法制办公室将《外国企业常驻代表机构登记管理条例（征求意见稿）》（下称征求意见稿）全文公布，征求社会各界意见。

征求意见稿共七章63条，包括总则、设立登记、变更登记、注销登记、监督管理、法律责任和附则等。

征求意见稿完善了外国企业常驻代表机构的登记程序，明确了监管制度和法律责任。曾参与草案论证研讨的中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授告诉《财经》记者，征求意见稿最为显著的变化是，改变以往严格的审批制，确立了以登记制为主、核准制为辅的原则，在适度监管的基础上更加鼓励外国企业的进入，体现了积极扩大开放的精神。

外国企业不同于通常所说的"外资企业"。按照我国《公司法》的规定，外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。公司是企业的一种形式，外国企业也即依照外国法律在中国境外设立的企业。而"外资企业"或者"外商投资企业"则是按照中国法律在中国境内设立的企业，包括中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业。

外国企业在中国开展投资贸易活动的主要形式，一般包括四种：一是设立外商投资企业；二是设立分支机构，如分公司；三是设立常驻代表机构，代表处；四是直接在中国境内从事生产经营活动。　　

对这几种形式，中国均有相关法律法规，如三部外资企业法（《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外商独资企业》），《公司法》专门一章规定"外国公司的分支机构"，原国家工商行政管理局1992年发布的《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》等。

刘俊海介绍，设立代表机构是外国企业进入中国"投石问路"的第一步。从投资逻辑上看，审慎的外国公司在进入中国市场初期可能选择先设立代表处，条件具备时设立分公司，条件成熟时再设立具有中国法人资格的外商投资公司。在实践中，有些外国公司同时设立代表处和分支机构，或者同时设立分公司和外商投资公司。有些外国公司先在华设立代表处和分公司，然后将其在中国境内分公司改制为外商独资公司，并保留外国公司其在中国境内已经设立的代表处。

国务院1980年10月30日发布了《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》。对于具体的登记管理工作，原国家工商行政管理局（现为国家工商行政管理总局）起草了《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》，于1983年3月15日颁行。

刘俊海介绍，截至目前，外国企业来华设立的常驻代表机构已达到10万多家，改革开放初期制定的这些法规和规章已经远远落后于现实的需要，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》中的不少内容早就形同虚设。

为此，有关部门在许多产业领域制定了一些单行的规章，如中国人民银行于2002年6月13日公布了《外资金融机构驻华代表机构管理办法》，中国证监会于2007年5月20日公布了《境外证券交易所驻华代表机构管理办法》。

而为了适应中国加入世界贸易组织以后的新形势、新情况和新问题，国务院将制定《外国企业常驻代表机构登记管理条例》列入立法规划。

此次的征求意见稿首先明确界定了代表机构的性质和业务范围，外国企业常驻代表机构是指外国企业依照本条例在中国境内设立的从事与该外国企业业务相关的非营利性活动的办事机构，不具有法人资格。

按照征求意见稿，除非法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构必须报经批准的之外，外国企业可以直接向工商部门提出登记申请。此即确立了以登记制为主、核准制为辅的原则。

而按照旧有规定，外国企业需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续；未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。而审批按不同行业分别由对外贸易部、人民银行、交通部、民用航空总局，以及其他相关的主管委、部、局批准。

刘俊海说，我国对外国公司来华设立常驻代表机构一直采取允许与鼓励、严加监管的态度，这有助于扩大我国对外开放的领域。对外国企业代表机构的设立门槛不能过于严苛，但对其运营也要加强监管，以维护交易安全、国家利益和社会公共利益。因此，设立原则上采取登记制，对于因国家安全和公共利益需要进行特别许可的领域，则例外采取核准制。

征求意见稿还规定，外国企业常驻代表机构不得从事营利性活动，但中国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的，从其规定。

中国加入世贸组织服务贸易具体承诺减让表规定，外国企业在中国设立的代表处不得从事任何营利性活动，但有关法律服务（不含中国法律服务），会计、审计和簿记服务，税收服务和管理咨询服务项下具体承诺中的代表处除外。征求意见稿的前述规定即体现了履行中国入世承诺的要求。

对于代表机构的业务活动范围，征求意见稿规定包括相关的市场调查、展示、宣传活动，与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资相关的联络活动，中国缔结或者参加的国际条约、协定规定可以从事的业务活动，以及法律、行政法规或者国务院规定代表机构可以从事的业务活动。

此外，在行为能力上，代表机构的首席代表、代表经外国企业书面授权，可以代表外国企业签署合同。

常驻代表机构不能像分公司那样直接开展生产经营活动，但征求意见稿对其业务活动范围采取了较为宽松的政策，特别是有关首席代表和其他代表缔约能力的规定，正是外国公司常驻代表机构的许多人士热望已久的内容。

不过，刘俊海认为，代表机构不得从事营利性活动严格限制没有必要。外国企业是商事主体，其常驻代表机构的存在与活动也要服务于营利活动目标，常驻代表机构与分公司的区别不在于其业务活动的营利性，而在于其开展的业务活动的局限性。

而且，前述规定中的业务活动和首席代表或代表缔约行为，实质上都是外国企业开展的营利活动的重要组成部分，要严格区分常驻代表机构从事的营利活动与非营利活动非常困难，甚至是不可能的。而在实践中，一些常驻代表机构在华开展业务活动的活跃程度和商事影响力并不逊色于分公司。

而对于常驻代表机构的监管，征求意见稿规定了以信息披露为核心的制度。代表机构每年应当向登记机关提交年度报告，披露其合法存续情况、业务活动开展情况和经审计的费用收支情况等；代表机构的设立、变更，应当在指定的媒体上向社会公告。此外常驻代表机构的首席代表、代表和其他工作人员也要遵守法律法规中有关居留、就业、纳税、外汇登记的有关规定。

刘俊海介绍，《外国企业常驻代表机构登记管理条例》出台之后，还有必要制定"外国公司分支机构审批条例"和"外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理条例"。

中国《公司法》专门规定了"外国公司的分支机构"一章，对外国公司来华设立分支机构采取批准制，经主管机关批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。该法还规定"外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定"。

但截至目前，除在特定产业领域出台了一些外国公司分支机构的设立法规之外，尚未出台统一的外国公司分支机构审批条例，致使外国公司来华设立分公司存在严重的法律障碍。

另外，国家工商行政管理局于1992年8月发布的《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》，也迫切需要进行修订和完善。